Содержание и назначение составных частей международного контракта

Содержание:
Что нужно знать при составлении и подписании международного контракта
Назначение и содержание составных частей международного контракта
Преамбула Whereas clauses
Дефиниции Definitions
Предварительные условия Conditions precedent
Юридические заключения Legal Opinion
Обязательства по совершению определённых действий Positive covenants
Обязательства по воздержанию от совершения действий Negative covenants
Правовые последствия нарушения обязательств Events of default
Заявления и гарантии Representations and warranties
Вступление в силу, срок действия, расторжение Entry into effect, Term, Termination
Права сторон Rights of parties
Применимое право Governing law
Разрешение споров Resolution of disputes
Дополнительные условия Miscellaneous
Приложения Annexes and Exhibits
Требования российского законодательства

Особенности заключения международных контрактов

При заключении международных контрактов необходимо знать и учитывать:
- назначение и содержание составных частей международного контракта;
- различия между международными и российскими традициями в оформлении сделок;
- типичные ошибки в подходах к заключению договоров с иностранными партнёрами;
- методику совершения сделок с привлечением услуг юридических и аудиторских фирм;
- значение положений внешнеэкономических сделок, которые обычно не привлекают внимания российских юристов;
- выбор применимого права и пределы автономии воли сторон;
- корпоративные обязательства, исполнение которых предполагается при заключении и исполнении договора;
- проблемы избрания эффективных средств для разрешения потенциальных споров с иностранными партнёрами;
- общие подходы к использованию средств защиты прав иностранного инвестора по договорам о защите и поощрении капиталовложений.

Как правило, международный контракт состоит из следующих составных частей:
Преамбула Whereas clauses.
Дефиниции Definitions.
Предварительные условия Conditions precedent.
Юридические заключения Legal Opinion.
Обязательства по совершению определённых действий Positive covenants.
Обязательства по воздержанию от совершения действий Negative covenants.
Правовые последствия нарушения обязательств Events of default.
Заявления и гарантии Representations and warranties.
Вступление в силу, срок действия, расторжение Entry into effect, Term, Termination.
Права сторон Rights of parties.
Применимое право Governing law.
Разрешение споров Resolution of disputes.
Дополнительные условия Miscellaneous.
Приложения Annexes and Exhibits.

Рассмотрим содержание и назначение каждой из составных частей международного контракта: 

Преамбула Whereas clauses 

Назначение преамбулы Whereas clauses:

- простота понимания содержания международного контракта;
- обеспечивает возможность разрешить трудности при толковании текста или при необходимости заполнения пробелов;
- информация о связи сторон сделки с третьими лицами;
- информация о связи сделки с другими сделками;
- информация о связи сделки с юридическими фактами или действиями сторон сделки или третьих лиц.

Содержание преамбулы Whereas clauses:

- экономический смысл сделки;
- объём операций по данной сделке и взаимосвязанным сделкам;
- наиболее существенные условия данной сделки и взаимосвязанных сделок.

Дефиниции Definitions

Назначение дефиниций Definitions 

- являются «полноправной» составной частью международного контракта;
- обеспечивают простоту и единообразие толкования договора;
- позволяют отделить юридико-технические аспекты сделки от статей, посвященных изложению ее юридического и экономического содержания.

Содержание дефиниций Definitions 

- описание сторон, участвующих в сделке;
- определение понятия аффилированных лиц;
- предмет сделки;
- взаимосвязанные сделки аналогичного характера (другие транши кредитной линии или объекты по договору кап. строительства) или обеспечительного характера (залог, поручительство) а также акцессорные обязательства (гарантии);
- предварительные условия (Conditions precedent);
- описание основных обязательств и/или предметов, являющихся объектом сделки или взаимосвязанных сделок;
- форс-мажор;
- исчисление сроков;
- ключевые дефиниции взаимосвязанных сделок.


Предварительные условия Conditions precedent

Назначение предварительных условий Conditions precedent

- вступление договора в силу (необходимы, но, как правило, не достаточны для вступления договора в силу);
- описание как уже произошедших событий, так и запланированных;
- могут относиться как к однократным, так и к длящимся обязательствам, в последнем случае могут предусматривать как обязательства по совершению определенных действий, так и обязательства по воздержанию от совершения действий;
- могут быть не связаны с действиями сторон договора.

Содержание предварительных условий Conditions precedent

- административные согласования (законодательная или исполнительная власть PSA, местная администрация, победа на конкурсе/тендере);
- согласования, связанные с характером сделок («крупные» сделки, 25-50% или более 50% балансовой стоимости активов компании, определение применимого к сделке понятия «обычной хозяйственной деятельности», сделки с «заинтересованностью», согласования кредитного комитета банковской организации);
- вступление в силу других взаимосвязанных договоров аналогичного или обеспечительного характера;
- составление и предоставление документов (бухгалтерская отчетность по GAAP, счет прибылей и убытков (баланс), лицензии (на осуществление определенных видов деятельности или отдельных сделок), сертификаты, дипломы сервисных центров, поставщиков и т.п., учредительные документы, свидетельства о регистрации, документы об отсутствии задолженности по уплате налогов, документы о наличии права собственности на недвижимость и др. материальные объекты, об остатке средств на счетах, квалификационные документы персонала, дипломы, сертификаты, лицензии);
- заключения специализированных организаций (аудиторские и юридические, инженерные, оценочные);
- обмен документами, подтверждающими полномочия представителей и права сторон на имущественные объекты, вовлеченные в сделку.

Юридические заключения Legal Opinion и другие заключения специализированных организаций

Назначение юридических заключений Legal Opinion

- могут составляться как для предоставления любым заинтересованным лицам, так и ограниченному кругу лиц в связи с конкретной сделкой, в последнем случае носят строго конфиденциальный характер;
- могут заказываться как одной из сторон сделки, так и обеими сторонами, но оплачиваются всегда стороной, более заинтересованной в совершении сделки;
- анализируют всегда состояние стороны, более заинтересованной в совершении сделки (должника);
- заказываются специализированным организациям, как правило не являющимся постоянными аудиторами, юридическими или техническими советниками стороны, более заинтересованной в совершении сделки, имеющим достаточную профессиональную страховку;
- составляются на основании изучения документов, запрашиваемых у стороны, более заинтересованной в совершении сделки, по спискам (check lists), возможен выезд специалистов на место для осуществления проверки надлежащей правоспособности (due diligence study);
- составляются как правило после подписания основной сделки и всех сделок, носящих обеспечительный характер;
- оцениваются по форме и содержанию только той стороной по сделке, которая будет являться кредитором; иногда проект текста заключения, устраивающего кредитора, заранее сообщается специализированной организации, готовящей заключение.

Содержание юридических заключений Legal Opinion

- перечисление изученных документов, с указанием документов, которые не подвергались исследованию в ходе due diligence study;
- выводы, обязательно согласовываются с кредитором;
- ссылка на применимое законодательство;
- оговорки (qualifications) – описание проблем, которые могут повлечь за собой ошибочность выводов, формулируемых в заключении;
- указание о конфиденциальном или открытом характере заключения.

Обязательства по совершению определённых действий Positive covenants

Назначение обязательств по совершению определённых действий Positive covenants:

- могут носить как длящийся характер, так и предусматривать совершение единичных единовременных действий;
- не могут предусматривать нарушения действующего законодательства;
- могут быть сопряжены с несением дополнительных невозмещаемых расходов стороной, более заинтересованной в совершении сделки;

Содержание обязательств по совершению определённых действий Positive covenants:

- предоставление документов о полномочиях на совершение данной сделки и взаимосвязанных с ней сделок (доверенности, корпоративное утверждение), о финансовом состоянии должника в момент совершения сделки и в будущем, учредительных, корпоративных, о ценных бумагах должника;
- соблюдение всех требований законодательства, имеющих отношение к должнику и его деятельности, выполнение экономических нормативов, проведение регистрации документов и имущественных прав, получение и обновление лицензий и т.п.; 
- сообщение информации о фактах и событиях, которые могут повлиять на способность должника исполнить его обязательства по данной сделке и взаимосвязанным сделкам, предъявление против него исков, заявлений о банкротстве, актов проверок со стороны государственных органов и т.п.;
- оказание содействия представителям кредитора и уполномоченным им лицам, осуществляющим предусмотренные договором проверки;
- покрытие расходов кредитора, связанных с оценкой возможности должника по исполнению принятых им по сделке обязательств;
- поддержание должником своего имущества и оборудования в работоспособном состоянии, поддержание страховки, включающей кредитора в список застрахованных лиц;
- обеспечение избрания определенных лиц в состав совета директоров или исполнительного органа управления должника и сохранение за ними такой позиции до полного исполнения всех прав и обязанностей по договору.

Обязательства по воздержанию от совершения действий Negative covenants

Назначение обязательств по воздержанию от совершения действий Negative covenants:

- могут носить как длящийся характер, так и предусматривать совершение единичных действий; 
- не могут предусматривать нарушения действующего законодательства; 
- кредитор имеет право дать или не давать своего согласия на совершение должником тех или иных действий исключительно по собственному «разумному» (reasonable) усмотрению.

Содержание обязательств по воздержанию от совершения действий Negative covenants:

- отказ от нарушения действующего законодательства;
- отказ от совершения действий, способных причинить ущерб интересам кредитора и экономической способности должника по исполнению принятых им обязательств, в том числе от совершения без предварительного согласования с кредитором каких-либо действий, которые могут сказаться на действительности основных и обеспечительных обязательств, например, распоряжение заложенным в пользу кредитора имуществом, или на возникновении у должника новых кредиторов, пользующихся преимуществами в очередности удовлетворения их требований;
- отказ от совершения действий, загрязняющих окружающую среду;
- отказ от совершения крупных сделок или сделок, способных поставить под угрозу интересы кредитора, без получения предварительного письменного согласия кредитора;
- отказ должника от проведения дополнительных эмиссий его акций или конвертации его акций, если это может вызвать существенные изменения в составе основных акционеров, если на это не получено предварительного письменного согласия кредитора; 
- отказ от конкуренции или поддержки конкурентов.

Правовые последствия нарушения обязательств Events of default

Назначение правовых последствий нарушения обязательств Events of default:
- чаще всего связаны с возможным нарушением обязательств со стороны должника, но могут быть связаны и действиями третьих лиц или событиями, находящимися вне контроля сторон,  отзыв лицензии у должника, применение торговых санкций против государства и т.п.;
- возможность кредитора по собственному усмотрению объявить о том, что он желает воспользоваться своими правами, вытекающими из нарушения должником своих обязанностей;
- no waiver;
- право кредитора самостоятельно оценивать правовое значение тех или иных событий или фактов, квалифицируемых им в качестве нарушения обязательств со стороны должника;
- возможность, но не обязанность, кредитора направить должнику уведомление о нарушении им своих обязательств и об установлении срока на устранение нарушения grace period.

Содержание правовых последствий нарушения обязательств Events of default:

- право на досрочное расторжение договора и досрочный немедленный возврат материальных благ, предоставленных должнику, кредитов, оборудования, прав на использование товарных знаков и патентов и др., объявление задолженности срочной к платежу acceleration of debt, может быть осуществлено во внесудебном порядке в зависимости от применимого права;
- право на начисление процентов по штрафной ставке;
- право кредитора на обращение взыскания на заложенное имущество и/или на использование средств обеспечения исполнения обязательств, гарантий, поручительств;
- право на обращение в суд или арбитраж;
- право на использование инструментов по уступке должником кредитору права требования в отношении долгов третьих лиц;
- право кредитора на использование опционов в отношении акций или имущества должника;
- нарушение обязательств по любой взаимосвязанной сделке приравнивается к нарушению обязательств по договору cross default clause.

Заявления и гарантии Representations and warranties

Назначение заявлений и гарантий Representations and warranties:

- связаны с предварительными условиями и обязательствами по совершению действий или воздержанию от совершения действий, как единовременными, так и длящимися;
- нарушение приравнивается к Event of default;
- действительны в течение всего срока действия договора.

Содержание заявлений и гарантий Representations and warranties: 

- наличие прав юридического лица, права на осуществление соответствующей деятельности, банковской, строительной, и т.п.;
- получение необходимых административных и корпоративных согласований, необходимых для заключения данного договора и взаимосвязанных сделок, наличие у лиц, совершающих сделку, необходимых полномочий;
- соблюдение действующего законодательства в связи с исполнением обязательств по данному договору и взаимосвязанным сделкам;
- вся информация и документы, переданные другой стороне по договору в связи с его заключением, соответствуют действительности;
- все имущество и имущественные права, вовлеченные в исполнение обязательств по данному договору и взаимосвязанным сделкам, находятся в собственности соответствующей стороны, распоряжение ими, в том числе в ходе обращения взыскания в порядке обеспечения исполнения обязательств, не будет противоречить применимому законодательству и/или нарушать права третьих лиц;
- осуществление всех действий разумно reasonably и добросовестно in good faith;
- заявление о том, что каждая из сторон предпримет все возможные усилия для того, чтобы ее аффилированные лица и/или компании, в которых ей принадлежат крупные пакеты акций, не препятствовали исполнению договора и взаимосвязанных сделок

Вступление в силу, срок действия, расторжение Entry into effect, Term, Termination

Содержание вступления в силу, срока действия, расторжения Entry into effect, Term, Termination:

- определение момента вступления договора в силу, как правило, не совпадающего с датой его подписания;
- определение крайнего срока после подписания договора, по истечении которого он признается автоматически утратившим силу, в случае, если до этого момента он формально не вступил в силу;
- крайний срок предоставления должнику материальных благ, ради которых заключается договор, если такие блага предоставляются по частям;
- срок действия договора и взаимосвязанных сделок, наличие у должника права на досрочное погашение всех обязательств по собственной инициативе (prepayment) и правовые последствия такого досрочного погашения;
- определение статей договора, остающихся в силе после прекращения его действия, статьи о конфиденциальности;
- право заинтересованной стороны на расторжение договора в случае его нарушения другой стороной, чаще всего закрепляется за кредитором;
- последствия заявления управомоченной стороны о досрочном расторжении договора, Event of default.

Права сторон Rights of parties

Содержание прав кредитора:

- право на оценку документов, предоставление которых необходимо для вступления договора в силу, а также на оценку средств обеспечения, предоставляемых должником;
- право на продление пресекательных сроков, установленных для вступления договора в силу и на предоставление должнику материальных благ, ради которых заключен договор; 
- право на оценку фактов, связанных с исполнением должником его обязанностей по договору и взаимосвязанным сделкам, и право на объявление Event of default как в связи с нарушением должником таких обязательств, так и в связи с наступлением фактов, независящих от воли сторон;
- No waiver, неиспользование кредитором каких-либо закрепленных за ним прав не лишает его возможности воспользоваться этими или другими правами в другом случае; 
- право на полную или частичную уступку прав по договору и взаимосвязанным сделкам третьим лицам assignment of rights, как в связи с наличием event of default, так и в других случаях, закрепленных в договоре;
- право на использование опционов, может быть связано с наступлением Event of default;
- право на распределение полученных сумм между основным долгом и процентами по собственному усмотрению;
- право на возмещение налогов, удержанных за рубежом.

Содержание прав должника:

 право на получение материальных благ, ради которых заключен договор, в случае удовлетворительного для кредитора исполнения предварительных условий;
- право на досрочное исполнение обязательств, если оно предусмотрено договором;
- право на замену заложенного имущества, если оно предусмотрено обеспечительными инструментами;
- право на передачу прав по договору аффилированному лицу при условии получения предварительного согласия кредитора.

Применимое право Governing law

Назначение применимого права Governing law:

- определяется для каждой сделки с участием иностранного элемента отдельно, в случае, если не закреплено в тексте договора, определяется с помощью коллизионных привязок;
- различие между материальным и процессуальным правом; 
- доктрина автономии воли сторон, право сторон на выбор материального права, регулирующего их частно-правовые права и обязанности;
- сверхимперативные нормы, валютное, налоговое, административное право, и lex societatis применяются независимо от того, какое право избрано сторонами или определено с помощью коллизионных привязок;
- правоотношения, связанные с процессуальными действиями на территории определенных государств, а также с недвижимостью и регистрацией сделок и связанных с ними прав, залог, ипотека, купля-продажа и аренда зданий, следует подчинять праву этих государств;
- возможность применения lex mercatoria, Принципы ЮНСИТРАЛ, специфика норм, применимых к отдельным видам сделок, Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров;
- отличие материального права от условий строительства и базисов поставки, FIDIC, INCOTERMS;
- различные подходы правовых систем к проблемам договорного права: форма и порядок заключения сделок, объявления задолженности срочной к платежу acceleration of debt, порядок расторжения договора, ответственность, возмещение убытков;
- допустимость начисления штрафных процентов в порядке punitive damages.

Разрешение споров Resolution of disputes

Содержание разрешения споров Resolution of disputes:

- окончательность решения, недопустимость пересмотра арбитражного решения государственным судом;
- исполнимость за рубежом, Нью-Йоркская Конвенция;
- участие сторон в формировании состава арбитража;
- институциональные арбитражи и арбитражи ad hoc, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ;
- арбитражное соглашение, требования к письменной форме его фиксации, принцип автономности арбитражного соглашения;
- отличие материального права, регулирующего права и обязанности сторон, от права, регулирующего действительность арбитражного соглашения;
- обязательность арбитражного соглашения, нецелесообразность игнорирования арбитражного разбирательства, формирование коллегии арбитров в ex parte слушаниях;
- арбитражные сборы, процедура назначения арбитров;
- оспаривание юрисдикции арбитража, принцип «компетенции компетенции»;
- порядок обмена документами и проведения арбитражного слушания, установление содержания применимого материального права, вызов свидетелей, технических экспертов и экспертов-правоведов, вынесение арбитражного решения;
- исполнение арбитражного решения в добровольном или принудительном порядке, основания для отказа в признании и приведении в исполнение решений международных арбитражей.

Дополнительные условия Miscellaneous
Содержание дополнительных условий:
- язык договора;
- уведомления и корреспонденция:
1. о предоставлении документов, предусмотренных договором
2. о должностях и полномочиях представителей сторон
3. о вступлении договора в силу
4. о просрочке или продлении пресекательных сроков
5. об исчисленной сумме задолженности
6. о нарушении обязательств или угрозе их нарушения
7. о расторжении договора и объявлении задолженности срочной к платежу
8. об изменении адреса
- толкование договора, заголовки статей;
- условия об оказании сторонами общего содействия друг другу;
- о порядке внесения изменений в договор.

Приложения Annexes and Exhibits

Содержание приложений Annexes and Exhibits:

- документы о предоставлении средств обеспечения исполнения обязательств;
- образцы уведомлений;
- списки оборудования и иных материальных ценностей.

Требования российского законодательства

Содержание требований российского законодательства:

1. Требования законодательства о валютном регулировании и валютном контроле:
- деление сделок на «текущие» и связанные с «движением капитала»
- лицензирование сделок, связанных с «движением капитала»
- правила о репатриации и обязательной продаже валютной выручки
- ограничения на покупку валюты на внутреннем валютном рынке
- необходимость получения разрешения на открытие счетов за границей
2. Требования таможенного законодательства.
3. Требования антимонопольного законодательства.
4. Требования законодательства о лицензировании отдельных видов предпринимательской деятельности.
5. Требования налогового законодательства.
6. Требования природоохранного законодательства.
Специфика отражения этих требований в договоре с иностранным партнером:
- обязанности по соблюдению требований российского законодательства возложены на российскую сторону сделки;
- в тексте договора как правило содержатся только краткие ссылки на отраслевое законодательство, без детализации его отдельных норм, иногда лишь общая ссылка на российское законодательство в целом;
- факт нарушения российским участником сделки любой нормы российского законодательства дает иностранному партнеру право расценивать его в качестве нарушения обязательств по международному контракту Event of default и требовать расторжения сделки и возмещения убытков.