Возможность суда по международному контракту


Выбор применимого права к арбитражному соглашению между сторонами международного контракта является одним из основополагающих вопросов в арбитражном споре по международному контракту, определяющий не только возможность самого международного арбитражного разбирательства, судьбу арбитражного соглашения, в частности, в вопросах его существования, действительности, но также и последующего признания и приведения в исполнение международного арбитражного решения. 
Вопрос об определении применимого к арбитражному соглашению (или оговорке) права может быть поставлен: 
- самими сторонами при заключении арбитражной оговорки; 
- перед государственным судом в случае подачи одной из сторон иска по существу в обход третейского разбирательства; 
- в рамках производства о признании и исполнении решения арбитража. 
В решениях государственных судов различных юрисдикций и международных арбитражей исторически были восприняты и отражены различные подходы в вопросе выбора права, применимого к арбитражному соглашению. В преимущественной части они разделяются на три ветви: 
- применение права места приведения в исполнение арбитражного решения; 
- право места арбитража, право основного контракта; 
- право наиболее тесной связи. 
Представляется необходимым обратить внимание не на сам факт выбора той или иной коллизионной привязки, а проанализировать те причины и основания, которые были установлены для применения определенного правопорядка, и, соответственно, результаты, к которым такой выбор права приводит. 
В ходе заключения основного договора, и даже после заключения, у сторон имеется возможность определить право, применимое к заключаемому между ними арбитражному соглашению или оговорке, поскольку, следуя буквальному толкованию нормы ст. V (1) (a) Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года, соответствующий выбор может и должен затрагивать непосредственно такое соглашение. 

В силу положений ст. V Нью-Йоркской конвенции стороны полностью свободны в выборе применимого права к их арбитражному соглашению (или оговорке), поскольку их выбор per se не ограничен публичным порядком по смыслу ст. V (2) (b) Нью-Йоркской конвенции. В решении вопроса о наличии и действительности арбитражного соглашения Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года в ст. VI (2) (a) предполагает возможность руководствоваться правом, выбранным сторонами арбитражного соглашения. Автономия воли сторон в данном вопросе поддерживается во всех развитых правопорядках.
Выбор сторон может быть не только явно выраженным (путем непосредственной фиксации прямых указаний), но и сделан по умолчанию. Например, господствующий в германском научном учении взгляд приравнивает случай отсутствия выбора сторонами применимого к арбитражному соглашению права к случаю так называемой "воли сторон по умолчанию". Многие авторы предполагают, что в такой ситуации должно применяться право того государства, в котором находится арбитраж, поскольку обычно такой подход соответствует интересам сторон арбитражного соглашения и национальные суды заинтересованы в наиболее простом способе решения данного вопроса. Несмотря на то что Регламент Рим I в ст. 1 (2) (e) исключает из своей сферы применения арбитражные соглашения, полагаем, что подход, закрепленный в норме ст. 3 (1) Регламента, которая устанавливает, что выбор сторон должен быть прямо выражен или определенно следовать из положений договора либо из обстоятельств дела, может быть использован в отношении и арбитражных соглашений.
До арбитражной реформы 1997 года германские суды исследовали отдельно вопросы о наличии и действительности арбитражных соглашений (или оговорок) в рамках производства согласно ч. 7 Книги X ГПК Германии, в котором заявитель оспаривал арбитражную оговорку. Можно сказать, что тогда устоялась практика, согласно которой в случае отсутствия явного выбора сторонами права, применимого к арбитражному соглашению, по общему правилу право, применимое к основному договору, считалось применимым и к арбитражному соглашению, поскольку для такой оговорки наиболее тесная связь выделялась с правом основного договора по смыслу положений ст. 27 Вводного закона к Гражданскому уложению. Вместе с тем нужно учитывать, что в силу принципа автономности выбранное сторонами применимое право к основному договору не всегда будет (и должно быть) правом, выбранным по умолчанию к арбитражной оговорке, поскольку оба соглашения преследуют разные по существу отношения цели <4>. Названный подход может основываться на особой правовой природе арбитражного соглашения, которая обусловлена сочетанием материального и процессуального элементов, которые объясняют его уникальную природу.
Таким образом, анализ правоприменительной практики германских судов позволяет утверждать, что вопросы о наличии и действительности арбитражного соглашения могут решаться согласно праву, выбранному сторонами для основного договора.
Так, в рамках производства об отмене решения третейского суда согласно действующей ч. 7 Книги X ГПК Германии вопрос о действительности арбитражного соглашения надлежит решить по праву, которому стороны его подчинили, либо по германскому праву - в том случае, если стороны не определили такое право. Аналогичное правило в преимущественной части изложено в § 1060 абз. 2 ГПК Германии, когда сторона ходатайствует о принудительном приведении в исполнение принятых на территории Германии арбитражных решений. Позиция, согласно которой выбор применимого права к основному договору должен распространяться и на арбитражную оговорку, находит все больше сторонников, поскольку выделяемые "удобство" и "прозрачность" положительно встречены представителями как трансграничного торгового оборота, так и судебной системы. Повторимся, что до арбитражной реформы 1997 года правоприменительную практику по вопросу об акцессорной привязке можно было назвать сложившейся, однако Федеральный суд и тогда пояснял, что, с одной стороны, соглашение о выборе постоянного третейского суда вполне может быть воспринято как указание на применение права, действующего в месте нахождения такого суда, и вполне возможно, что состоятельность и правовые последствия договора не должны быть оценены в соответствии с одним и тем же правом, с другой стороны, надлежит выяснить общую волю сторон по этому вопросу.
В 2014 году некоторые германские суды поясняли, что если место арбитража было в государстве, право которого применяется к основному договору согласно выбору сторон, к арбитражной оговорке должно применяться то же право. Если арбитражное разбирательство состоялось в государстве, право которого не было выбрано сторонами в качестве применимого к основному договору, то некоторые германские суды находят применение соответствующей акцессорной привязки к арбитражному соглашению (или оговорке) невозможным. Встречается точка зрения, выделяющая тесную связь между правом, применимым к арбитражному разбирательству, и арбитражной оговоркой, поскольку последняя является единственным юридическим основанием наличия компетенции арбитража. Таким образом, в случае отсутствия какого-либо выбора сторонами права, применимого к их арбитражному соглашению, в качестве соответствующего в Германии может применяться: a) акцессорное право основного договора или b) право места арбитража.
Практика английских судов по данным вопросам окончательно была сформирована в решении по делу Sulamerica v Enesa, в котором Апелляционный суд сформулировал основные принципы по вопросу об определении применимого права к арбитражной оговорке. В рамках спора о страховом контракте, связанном с гидроэлектростанцией в Бразилии, английский суд должен был определить применимое к арбитражному соглашению право. Из представленного сторонами контракта следовало, что к нему должно применяться право Бразилии, однако в арбитражной оговорке в качестве места арбитража был указан г. Лондон. В отсутствие прямого соглашения суд вначале рассмотрел вопрос о том, может ли подразумеваться какое-либо право. Лорд-судья по апелляциям М. Дж. Мур-Бик (Moore-Bick LJ) пояснил, что, несомненно, арбитражное соглашение имеет наиболее тесную и реальную связь с контрактом, частью которого оно является, но их характер и цели очень разные. Отметим, что английские суды склонны полагать, что выбор другой страны для арбитража "не может сам по себе быть достаточным основанием для того, чтобы "вытеснить" свидетельство о подразумеваемом выборе того же права, которое стороны прямо определили для основного контракта". Нельзя не отметить расхождение мнений по данному вопросу в научных кругах. Так, профессор оксфордского университета Э. Бриггс находит "удивительным" всякое предположение о том, что выбранное сторонами право, применимое к основному договору, не должно распространяться на арбитражную оговорку, в то время как австралийский юрист Д. Джозеф отмечает, что должны быть подтверждены дополнительные обстоятельства для того, чтобы можно было применить право, отличное от права места арбитража. Однако следует согласиться с выводом Г. Борна о том, что на практике лишь за редким исключением стороны предусматривают сложные оговорки о применимом праве, согласно которым такое право различалось бы для основного контракта и арбитражной оговорки в нем.
Принимая во внимание данный практический аспект и рассуждения, полагаем, что право, прямо определенное сторонами для основного контракта, обоснованно можно считать и правом, применимым к арбитражной оговорке по умолчанию.
Интересным представляется решение Верховного суда Сингапура в 2016 году. Между сторонами были достигнуты устные договоренности о поставке товаров, однако предложенный проект договора так и не был подписан и не исполнялся ими. Одна из сторон обратилась в арбитраж, поскольку посчитала, что стороны достигли соглашения о передаче спора в третейский суд. Отметим, что проект контракта содержал арбитражную оговорку и предусматривал применение права штата Нью-Йорк, место арбитража - Сингапур. Верховный суд Сингапура пришел к выводу о том, что для определения применимого к арбитражной оговорке права надлежит применить "трехступенчатый тест", а именно выяснить: явный выбор сторон применимого права; подразумеваемый выбор сторон, который проистекал из намерений на момент заключения контракта; или право, которое имеет наиболее тесную и реальную связь с арбитражной оговоркой. За отсутствием явного выбора сторон сингапурский суд перешел ко второй ступени и должен был сделать выбор: применить "английскую модель", согласно которой выбор сторонами применимого права к основному договору должен распространяться и на арбитражную оговорку (акцессорно)  либо применить право места арбитража или иное право (нейтральный закон), если стороны имели соответствующее намерение. Если арбитражное соглашение является частью основного контракта, применимое к такому контракту право является "сильным индикатором" того, что именно этим правом регулируется соответствующая оговорка, выбор же иного места арбитража не является достаточным сам по себе, чтобы нарушить изначальную презумпцию, пояснил суд. Если бы стороны имели иные намерения, они бы предусмотрели конкретные положения в контракте о праве, применимом к арбитражной оговорке, но они этого не сделали, отмечается в комментируемом Постановлении.
Особо необходимо выделить французский опыт. До арбитражной реформы во Франции принцип "автономности" арбитражной оговорки был окончательно признан в Определении по делу Dalico 1993 года, поскольку именно в нем кассационный суд пояснил, что в силу основных правил международного арбитражного разбирательства арбитражная оговорка юридически не зависит от основного договора, который ее содержит непосредственно или посредством ссылки, а ее наличие и действительность оцениваются с соблюдением императивных правил французского права и международного публичного порядка в соответствии с общей волей сторон и в отсутствие необходимости ссылаться на законодательство какого-либо государства. Так, отклоняя кассационную жалобу заявителя, суд пришел к выводу о том, что в данном случае постановление апелляционного суда является законным и обоснованным, поскольку существование арбитражной оговорки было установлено без учета требований ливийского права, которое применялось к основному контракту, и ее действительность была сохранена путем толкования и анализа представленных документов.
Таким образом, предложив общее правило для определения права, применимого к арбитражным соглашениям, кассационный суд признал, что арбитражная оговорка не подпадает под действие права, регулирующего основной контракт, поскольку ее действительность оценивается независимо от какого-либо закона. В этой связи нужно согласиться, что такой проарбитражный подход позволил в дальнейшем французскому правоприменителю в большинстве случаев признавать действительность арбитражного соглашения.
В Постановлении по делу Uni-Kod v Ouralkali (Уралкалий) в 2004 году французский кассационный суд, повторяя выводы из Dalico, указав на отсутствие необходимости ссылаться на законодательство какого-либо государства, выделил те же "три опоры": 1) французские императивные правила; 2) международный публичный порядок и 3) общую волю сторон.
Нельзя не упомянуть Постановление ФАС Московского округа от 24 января 2012 г., которое представляет особый случай, иллюстрирующий понимание российскими судами проблематики определения применимого права до арбитражной реформы 2015 года в России и так называемого "проарбитражного" подхода. Так, между швейцарским предприятием (Rosgas A.G.) и кипрской компанией (Mabofi Holdings Limited) возник спор о действительности контракта в связи с отсутствием у представителя полномочия на его заключение. МКАС при ТПП РФ вынес постановление о наличии своей компетенции. В дальнейшем, учитывая, что имелось решение венгерского суда, ФАС Московского округа пришел к выводу об отсутствии компетенции МКАС, поскольку, по мнению суда, арбитражное соглашение недействительно, так как нарушает исключительную компетенцию венгерских судов, т.е. заключено в отношении "неарбитрабельного спора".
Местом арбитража являлся г. Москва, поэтому разумным было бы решить вопрос действительности арбитражного соглашения в соответствии с российским правом. Несмотря на то что российский суд достаточно своеобразно истолковал принцип "международной вежливости", его позицию можно назвать в значительной степени оправданной, поскольку на стадии признания и исполнения решения арбитража сторона столкнулась бы по меньшей мере с нарушением требований арбитрабельности соответствующего спора. Если принимать во внимание новый "проарбитражный" подход, признавая арбитражную оговорку действительной и в таком случае, в силу ее соответствия требованиям хотя бы одного правопорядка, следует также учитывать, что в месте исполнения решения арбитража такая оговорка может признаваться недействительной.
Таким образом, обзор разнообразных подходов к вопросу применимого права позволяет прийти к следующим выводам и размышлениям.
Выбор в качестве применимого к арбитражному соглашению права страны арбитража (lex loci arbitri) зачастую приводит к чрезмерному фокусированию на процедурных аспектах и игнорированию договорного (в том числе) характера арбитражного соглашения. Такой подход автоматически соединяет воедино право, регулирующее процессуальные вопросы, и право, регулирующее арбитражное соглашение, однако совершенно не обязательно, что они должны совпадать.
Подход, согласно которому к арбитражному соглашению акцессорно применяется право, регулирующее основной контракт, также является не полностью удовлетворительным, в частности, в таком случае не принимается во внимание автономность арбитражного соглашения и намерение сторон рассмотреть спор в нейтральной юрисдикции. К тому же применение такого права не согласуется с положениями ст. V (1) (a) Нью-Йоркской конвенции и ст. ст. 34 и 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Однако в некоторых случаях применение акцессорной привязки может считаться вполне обоснованным, если из поведения сторон следует, что такой выбор предполагался.
Применение права наиболее тесной связи также может породить непредсказуемые и противоречивые результаты, поскольку его сложно назвать универсальным, если будет задействовано несколько юрисдикций (место арбитража и место признания и исполнения различаются). Однако в конечном счете принцип наиболее тесной связи влечет применение либо права места арбитража, либо права основного контракта. Кроме того, соответствующий выбор видится весьма произвольным, поскольку редко можно найти принципиальные аргументы в пользу того, какое право - lex loci arbitri или право, регулирующее основной контракт, - будет наиболее подходящим индикатором намерений сторон и будет иметь более существенное значение.
В этой связи практика требует внедрения нового и принципиального решения, не находящегося в противоречии с современным проарбитражным подходом. Как представляется, такого решения возможно достичь, следуя принципу валидности, согласно которому достаточно, чтобы арбитражное соглашение было действительным по какому-либо национальному праву из возможных альтернатив, даже если во всех остальных случаях оно было бы признано недействительным.
Положения ст. V (1) (a) Нью-Йоркской конвенции являются не только полностью совместимыми с принципом "favor validitatis", но, более того, их необходимо толковать именно в свете этого принципа. Предоставление возможности сторонам выбрать право ("право, которому стороны подчинили соглашение") констатирует предполагаемые намерения сторон подчинить арбитражное соглашение такому праву, согласно которому оно было бы действительным. Более того, в ст. V (1) (a) не содержится предписания модального долженствования судов не признать арбитражное решение по приведенным основаниям ("может быть отказано..."), таким образом, ничто в данной статье не препятствует судам признавать и приводить в исполнение арбитражные решения (и арбитражные соглашения), тем самым следуя принципу валидности. Вместе с тем применение названного принципа не должно выходить за пределы публичного порядка или служить инструментом для обхода закона, в том числе в вопросах арбитрабельности спора.
Такой прогрессивный подход заложен в положениях абз. 2 ст. 178 Закона Швейцарии о международном частном праве, где закрепляется, что арбитражное соглашение признается действительным, если хотя бы согласно одному из трех правопорядков оно будет являться действительным: праву, избранному сторонами, либо праву, применимому к спорному правоотношению, в частности - праву, применимому к основному договору, либо швейцарскому праву. Следует отметить, что аналогичные положения уже закреплены в арбитражных законах Алжира и Испании. Представляется, что в большинстве случаев стороны и арбитры предпочли бы "сохранить" арбитражную оговорку посредством наиболее положительного из возможных толкований, чтобы сохранить истинное намерение сторон и не препятствовать их обращению в арбитраж.
Интересно, что одним из первых судебных актов, основывающихся на принципе валидности, можно назвать вынесенное палатой лордов в 1894 году решение по делу Hamlyn & Co v. Talisker Distillery. Перед судом был выбор - применить к арбитражной оговорке английское или шотландское право, учитывая, что обязательства по контракту должны были быть исполнены в Шотландии, а место арбитража было предусмотрено в Лондоне. В итоге выбор был сделан в пользу английского права, которое, в отличие от шотландского, признавало такую оговорку действительной. В уже упомянутом ранее деле Sulamerica v Enesa отказ суда от применения бразильского права, которое "инвалидировало" бы арбитражную оговорку и применение английского права в качестве той системы права, которой стороны имели бы намерение подчинить арбитражное соглашение и рассмотреть свой спор в форме арбитража, подтверждает применение принципа валидности.
Полагаем, что следование принципу валидности при решении вопроса об определении применимого к арбитражному соглашению права не является решением коллизионного вопроса в классическом понимании. При таком подходе принимается во внимание истинная воля сторон как субъектов торгового оборота, которые имеют намерение рассмотреть возникшие споры в форме третейского разбирательства. Приоритетом в таком случае, исключая, однако, выход за пределы норм публичного порядка, должны выступать цели, заложенные в основу положений Нью-Йоркской конвенции, обеспечивающих возможность суда, международного арбитража по международному контракту.