Какое право применять к международному контракту?

Международные контракты представляют собой соглашения, заключаемые между коммерсантами и содержащие иностранный элемент. Основополагающим коллизионным принципом их правового регулирования выступает автономия воли сторон, с помощью которой стороны международных коммерческих договоров могут избрать применимое к их отношениям право. Выбор права, применимого к международному контракту, может быть прямо выражен либо подразумеваться, недвусмысленно вытекая из условий и/или совокупности обстоятельств дела. При этом следует отличать право, применимое к международному контракту, от права, применимого к арбитражной оговорке, содержащейся в международном контракте либо подписанной отдельным документом. 
Одним из первых мнение о возможности осуществления не только прямого, но и подразумеваемого выбора права, применимого к международному контракту, высказал Ш. Дюмулен, это легло в качестве основы для объективной теории Proper Law of the Contract А. Дайси. В соответствии с последней договор должен подчиняться тому праву, которое прямым либо подразумеваемым образом имели в виду стороны договора.
В настоящее время правила о прямом и подразумеваемом выборе предусмотрены в ст. 7 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., п. 1 ст. 3 Регламента "Рим I", ст. 4 Гаагских принципов о выборе права, применимого к международным контрактам, 2015 г., ст. 116 Закона о МЧП Швейцарии 1987 г. Данное правило применяется во французской и американской судебной практике, получив отражение в одном из решений Кассационного суда Франции 1836 г. и Втором своде о конфликте законов США 1971 г. В Модельном Гражданском кодексе СНГ подобные нормы отсутствуют, однако в законодательных актах по МЧП большинства зарубежных стран ЕАЭС они встречаются, например п. 2 ст. 1112 Гражданского кодекса Республики Казахстан, п. 2 ст. 1093 Гражданского кодекса Республики Беларусь, п. 5 ст. 1284 Гражданского кодекса Республики Армения.
В отечественном законодательстве по международному частному праву правило о возможности осуществить как прямой, так и "молчаливый" выбор права закреплено в п. 2 ст. 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации. В России еще в советское время сложилась арбитражная практика как прямо выраженной, так и "молчаливой" воли сторон. В течение довольно длительного времени указанное правило применяется в деятельности Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. Аналогичным образом указанный вопрос решается в российских государственных арбитражных судах. Правило о возможности совершения сторонами как прямо выраженного, так и подразумеваемого выбора права поддерживается в отечественной и зарубежной доктрине. В частности, указанное правило разделяется правоведами.
Основной проблемой, возникающей у международного судасуда при выборе сторонами договора применимого права к международному коммерческому договору в подразумеваемой форме, является установление им подобного выбора права. Одна из опасностей подобного выбора состоит в том, что возможность международного суда выводить молчаливое соглашение сторон о выборе применимого к договору права может способствовать неограниченной дискреции суда как в сторону установления молчаливого выбора применимого к договору права в тех случаях, когда его не было, так и в сторону отказа от его признания, в то время как стороны его осуществили.
Решение проблемы по выявлению случаев, при которых можно было говорить о подразумеваемом выборе применимого к договору праве, в свое время предложили комментаторы Римской конвенции 1980 г. - М. Джуллиано и П. Лагард, которые отвергли английский подход, основанный на гипотетической воле сторон, и предложили ряд критериев, свидетельствующих о реальном выборе применимого права: использование стандартных форм, которые должны регулироваться конкретной правовой системой; предшествующую деловую практику сторон по ранее заключенным контрактам, содержащим прямое указание на применимое право, отсутствующее в данном контракте; выбор конкретного суда или места проведения арбитража; ссылки в контракте на конкретные положения отдельных правовых систем.
В настоящее время в судебной и арбитражной практике РФ и зарубежных стран Евразийского экономического союза в качестве молчаливого выбора сторонами применимого к договору права традиционно рассматриваются:
1) использование сторонами выражений и терминов, свойственных определенной правовой семье, поскольку "в соглашении о применимом праве стороны правоотношения вправе использовать любые термины и формулировки, указывающие на выбор ими права того или иного государства";
2) обмен сторонами процессуальными документами при отсылке в них на нормы права одного и того же государства, либо ссылка на указанные нормы в международном суде. В качестве молчаливого выбора могла бы рассматриваться ссылка сторон международных коммерческих договоров на один и тот же свод альтернативного правового регулирования, например, Принципы УНИДРУА 2016 г. Во всех подобных случаях проявление воли сторон должно основываться на процессуальных нормах, устанавливающих требования к содержанию искового заявления;
3) обоснование истцом своих требований на нормах определенной правовой системы и непредставление ответчиком возражений на иск по вопросу применимого права. Подобный вывод предлагается делать и в тех случаях, когда истец ссылается, например, на Принципы УНИДРУА 2016 г., а ответчик не представляет на этот счет возражений.
В ряде правопорядков молчаливая воля включает также так называемую гипотетическую волю сторон. ГК РФ предусматривает молчаливую, но не гипотетическую волю, определяемую с позиции намерений сторон, которые имели бы разумные люди. Аналогичный подход, связанный с отказом от выяснения предполагаемой воли сторон, отмечается и в белорусской доктрине. Воля сторон международного коммерческого договора должна быть выражена достаточно определенно вне зависимости от того, является она прямой либо подразумеваемой.

Некоторые германские юристы полагают, что выбор сторонами суда в качестве органа, рассматривающего спор, означает для указанного правоприменительного органа выбор применимого к договору права страны суда. В Англии указанному правилу традиционно следуют не только суды, но и арбитражи, считая желание сторон провести арбитраж в Англии их желанием подчинить спор из международного коммерческого договора английскому праву. Следует обратить внимание на практику экономических судов Казахстана, которые при рассмотрении споров с участием иностранных коммерсантов нередко применяют нормы материального гражданского права Республики Казахстан, практически не исследуя проблему применения материального иностранного права к коммерческим договорам с иностранным элементом.
В отечественной доктрине иногда также высказывалось мнение о том, что в случаях, когда стороны выбирают юрисдикцию государственного суда, они очевидно имеют в виду материальное право, которое суд применяет в своей обычной практике. Однако в отечественной судебной практике сложилось правило, согласно которому выбор сторонами суда, компетентного рассматривать возникший из международного коммерческого договора спор, не означает автоматического (молчаливого) выбора подлежащего применению права. На указанное обстоятельство неоднократно обращали внимание Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ.
Что касается выбора международного коммерческого арбитража, то с его местонахождением также не следует связывать выбор применимого права, поскольку выбор определенного места рассмотрения споров может быть связан с иными соображениями. Международный коммерческий арбитраж в своей практике руководствуется теми нормами, которые он считает подходящими и которые вообще могут не быть связанными с правом какого-либо государства, а его заседание может проводиться в стране, удобной для проведения арбитража, но не имеющей непосредственного отношения к рассматриваемому спору.
Предшествующая деловая практика сторон (заведенный порядок) по ранее заключенным международным коммерческим договорам, содержащим указание на применимое право, которое отсутствует в данном договоре; ссылка сторон на документы, содержащие условия о применимом праве; использование стандартных форм, содержащих указание на конкретную правовую систему, которой должен регулироваться международный коммерческий договор; использование при формулировании прав и обязанностей сторон международного коммерческого договора выражений и терминов, свойственных определенной правовой системе; обмен процессуальными документами и обоснование сторонами своих требований на основе одного и того же права в целом могут расцениваться как подразумеваемый выбор сторонами права, применимого к их международному коммерческому договору. В то же время выбор сторонами договора того или иного международного суда сами по себе не могут означать выбора применимого к международному коммерческому договору права. Аналогичным образом в качестве выбора применимого права не могут служить язык договора или использование проформы договора, составленной в какой-либо стране.